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联营项目施工法律经济风险防范与控制

发布时间:2017-08-11
  摘 要:本文通过对联营项目的风险衡量与评价,总结联营项目的施工法律经济风险防范与控制,意在提高企业联营项目施工管理水平,有效控制风险,实现企业做强做大的目的。
  
  关键词:联营项目 施工风险 防范与控制。
  
  在建筑工程施工招(投)法中,只有独立投标或联合体投标两种形式,不存在联营施工一说,联营施工项目其合同不被业主认同,且自始至终不具有法律效力,存在极大的法律经济风险。
  
  一、对联营项目的理解。
  

  联营项目应该理解为:总承包人超出法律及招标人限制范围将合同工程部分或全部分包给具备相应资质的分包单位施工并由其承担经济风险,总承包人负责对工程进度、质量、安全文明施工进行管理的施工模式。根据施工实践总结,联营项目取得主要有两种形式:一是总承包人在自营模式下因资源配置不足主动联营;二是总承包人为开拓新的施工地域或市场被动联营(即联营对方单位利用自身优势,主要是社会关系。以总承包人的名义或协助总承包人承揽的工程进而要求部分或全部分包施工)。
  
  二、联营项目的风险衡量与评价。
  
  根据联营项目的取得和联营方式,其风险来自于以下几个方面:
  
  1.行业监管、社会审计、税务稽查风险。现行《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》对违法分包的确界定,具有下列行为之一可以认定为违法分包:(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据上述规定,一但查证属于违法分包,导致的风险是:责令改正,没收违法所得;处以分包项目金额5‰以上至10‰以下的罚款;责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
  
  2.来自联营方的风险。一般来说,被动联营风险大于主动联营风险。主动联营项目,大都在项目中标后选择联营方,总承包人可对联营方的资质、信誉、施工能力、资金状况进行深入了解,在合同谈判、施工管理中有较大的自主权,风险相对可控;被动联营项目,往往在项目营销阶段联营方就设定了联营条件,总承包人就丧失了主动权,主要表现在:(1)联营方主观意愿想把项目干好,以求有长期合作机会,但客观上不具备承担联营项目施工所需的资源(包括资质、施工、管理能力、资金等),不能满足总承包人对业主的承诺从而导致工程进度、质量、安全及文明施工等违约风险。(2)实际施工中,联营方大多是小型施工企业甚至是个体,他们往往以盈利为目的,当盈利达不到预期时,对施工就采用拖、停,漫天要价,达不到目的便一走了之,此种现象屡见不鲜。(3)在工程实施过程中不按合同要求办事,不愿意投入相应的资源,施工力量簿弱,不服从总包方的进度、质量、安全管理,总承包人无法给予有效的制约。(4)更有甚者,钻总承包人管理空子、设置陷井,利用总承包人怕打官司、影响企业形象和信誉评价的心理,采取胡搅蛮缠,让你进退两难,解除联营合同必定付出高昂的处理代价。
  
  3.总承包人自身管理风险。(1)一般联营项目施工,总承包人获得利益既定,施工中不会投入较多的管理资源,对分包方的管控力量有限,不能满足项目的管理要求;(2)由于既得利益一定,参与项目管理人员不能为企业创造更多效益,自身价值难已体现,项目管理的主动性、积极性不同程度上受到影响,容易导工程质量、进度、安全文明施工、合同及经济法律风险。
  
  三、联营项目风险控制与防范。
  
  尽管联营项目存在着诸多风险,一此大型建筑企业(特别是国有企业)为了确保自已在行业中规模的座次,联营分包仍是一种选项,我公司也不另外。如何规避和降低联营项目的各种风险,我们的做法主要从以下几个方面入手:
  
  1.强化项目经营阶段评审,从源头上控制联营项目风险。
  
  一是把握好联营项目的选择,主要从以下几方面入手:(1)对工程项目施工技术含量高、工艺复杂、社会关注度高的项目不准采用联营施工;(2)利用国有资金,对建设资金实行跟踪审计或事后社会审计的项目不准采用联营施工;(3)对业主(招标人)设置拦标价过低,招标文件规定由投标人负责拆迁、征地和外部协调的项目不准采用联营施工;(4)对业主资金不到到位、合同支付比例较低的不准采用联营施工。
  
  二是向联营分包阐明合作底线,不能满足要求的不予联营。对通过项目风险评估和联营方的资质审核后,营销部门方可与联营方商谈合作条件,重点阐明下列事项并签订合作意向书:(1)联营方完全接受我方与业主签订的《施工合同协议书》、该工程招标文件及其补遗书、该工程的投标书以及答疑、承诺等有关条件,承担全面履行联营项目工程的实施、责任缺陷修复工作及经济风险;(2)提供总额不少于我方向业主提交的履约保函(或履约保证证金),我方不接受联营方除上述规定以外的任何担保。(3)认同我方企业文化,服从我方有关项目施工进度、质量、职业健康安全、环境保护及文明生产等管理要求;(4)明确我方应收取的管理费用(包括上级管理费、现场管理费、人工费以及以人工费为计费基数的社会及企业统筹费用,如养老保险金、住房公积金、失业保险金、企业年金、工会及教育经费等),此费用由我方按照企业薪酬标准及财务制度自行处理;(5)我方为对工程进度、质量、安全文明施工进行管理发生的成本开支(包括但不限于现场人员的食宿、办公器材用具及低值易耗品、交通、通讯、差旅费;业务招待等)由联营方承担;(6)为规避行政法律法规监管、社会审计、税务稽查风险,项目实施过程中联营方具出必要的书面资料接受我方以劳务分包、材料采购、设备租赁、专业分包等合法形式与相关方签订合同,并按相应管理流程执行。各类对外合同的签订我方只负责法律、审计、税务风险控制,不承担经济风险;(7)施工过程中,联营方只能得到以自已名义与我方签订的劳务分包、材料采购、设备租赁、专业分包合同(如有)的计量支付,我方与他人签订合同的计量支付将直接支付相关方;施工中所产生的利润在项程目工完工前由我方视工程实施情况有权决定部分支付或不予支付;(8)联营合作意向书为双方保密协议,不得对第三方公开。中标后双方根据本意向书规定另行签订联营协议书,并按我方的格式文本执行。
  
  三是把握好联营项目投标关,严格控制经济风险。投标前,我方必须对联营项目的招标文件、合同工程量清单及报价、施工方案严格把关,由营销部门送公司相关部门审核会签后方能向招标单位递交投标文件,不能任由联营方一手操作,造成中标后骑虎难下的局面,有效控制第一次经营风险。
  
  2.加强联营项目实施阶段管控,确保施工顺利进行。
  
  2.1建立健全的项目管理机构。(1)项目管理机构应由我方设置,配备必要的管理人员,负责项目安全文明、质量、进度、控制,与业主、设计、监理方的沟通、计量与支付,施工资料管理等;负责对施工业务信息处理;负责项目部印章管理。(2)任何情况下不允许将联营方人员在项目部挂职或授权联营方设置项目分部;(3)不允许联营方以项目部(或分部)的名义对外从事劳务分包(劳务招聘)、材料采购、设备租赁、专业分包等经济业务活动。
  
  2.2在满足法律规定的限制条件下,变分包施工为自行施工。项目实施中将分包工程分解为劳务分包、材料采购、设备租赁、专业分包的合法形式进行,具体做法为:(1)将联营项目分解为劳务分包、材料采购、设备租赁、专业分包;(2)各分包商由联营方推荐,项目部只对各分包商资质、能力、设备选型等符合性进行审查、监督,有权拒绝不合格的分包商、材料、设备用于本工程。(3)劳务分包、材料采购、设备租赁、专业分包价格由联营方与相关方商定(项目部重点控制过高分包价,防止联营方以此提前获取超支付),书面委托项目部签订合同劳务分包、材料采购、备租赁和专业分包合同。
  
  (4)我方签订的分包计量支付按我方财务管理制度及流程执行。
  
  (5)联营方自行对外签订的合同(协议)必须以自已的名义进行。
  
  2.3牢牢掌握项目资金使用控制权。(1)业主对项目支付的任何一笔资金,必须进入我方财务帐户,在联营项目未交工验收前,其效益部分始终留在项目部的财务帐户上。(2)施工过程中联营方应得到的资金只能是以联营方名义与项目部签订的劳务分包、材料采购合同、设备租赁、专业分包进度计量支付款,非联营方名义签度的合同,计量工程款直接支付给相关方,具体操作为:中间计量、支付分别按相应的劳务分包合同、材料采购合同、设备租赁合同、专业分包合同约定的条件由项目部直接向相关方办理计量支付,相关方向项目部提供同期计量当地税务部门出具的建安、材料供应和设备租赁发票。费用纳入项目部成本核算。
  
  2.4施工过程中技术资料控制。施工过程中施工组织设计、专项技术方案、施工记录、质量评定、检验、竣工资料等必须按相关部门规定的格以项目名义报送,归档。任何情况下联营方不得对外报送各类资料。
  
  2.5工程进度、质量、安全文明施工风险控制。对联营项目通过变分包施工为自行施工及对资金管理有效控制后,可以规避经济、法律风险,但工程进度、质量、安全文明施工风险理论上却始终存在,因此对联营项目的实施过程管理比自营项目力度应更大,由于联营项目总承包人既得利益一定,不会投入较多的管理资源,这就意味着派出的管理团队要付出更多精力,如何降低此类风险?
  
  第一,充分调动项目管理团队的积极性、主观能动性。联营项目是企业出于经营战略考虑的产物,不管其对企业效益贡献多少,只要项目管理团队按照业主进度、质量、安全文明施工要求完成项目施工,我们确保项目管理团队利益不低于自营施工项目,与项目管理团队签订项目管理责任书,纳入正常项目施工考核范围,对项目管理团队作出客观评价。
  
  第二,项目管理团队把联营项目当作自营项目管理,按照企业工程项目施工管理有关制度、规定对工程进度、质量、安全文明施工进行全过程控制:在工程进度控制方面,一是通过劳务分包合同、专业分包合同对分包商的资源配置(包括人员素质数量、设备选型及配置数量)、工期(包括节点)限制作出具体要求,明确奖惩条款;二是对工程进度计划执行、检查、整改情况定期进行通报,兑现奖惩措施工,完善签证记录资料。在质量控制方面,由于原材料由项目部采购,对分包控制重点放在施工过程监督检查上,如防止偷工减料(钢筋数量、混凝土配合比、模板材料及强度、支撑系统材料及强度等)、结构外型偏差、隐蔽工程等。在安全及文明施工控制方面,项目部建立健全安全、环保管理组织机构,必须配备专职安全员,劳务分包,专业分包、设备租赁商相应配置专(兼)职安全员,制定安全、环保责任制,并在项目经理部安全监督部的领导下,执行项目部有关安全管理制度,对本合同工程的实施进行全方位的安全管理。
  
  2.6竣工验收及结算管理。项目完工后,联营方应充分运用自身优势,做好外围各项协调工作,确保按照建设合同约定时间及时办理竣(交)工验收,实现施工闭合管理。项目经业主验收合格交工、并通过社会审计(如有)后,项目部再与联营方按照《联营协议》约定办理最终结算并扣除以下费用后在业主支付工程结算款后,支付余下尾款:质量缺陷保证金(履约保证金总额-各分分合同履约保证金之和);中间计量支付(劳务分包、材料采购、设备租赁、专业分包);应扣款项(包括上级管理费、现场管理费人工费及以人工费为计费基数的社会及企业统筹费用,如养老保险金、住房公积金、失业保险金、企业年金、工会及教育经费等);其他成本费用;在业主支付工程结算款后,联营方提供等额尾款的建筑安装发票支付余下尾款(尾款视其金额的大小另行处理)。
  
  四、结语。
  
  通过上述风险管理和控制,整过联营施工过程和帐务处理实际反映为自行施工,施工中如果联营方违约,造成不能继续履行合同时,联营项目将自动生成为自营施工,也不会给我方造成大的经济损失。
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